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陆颜律师

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    陆颜律师,陆颜律师,毕业于安徽大学法律系。工作于上海天之健律师事务所,拥有深厚的法律专业功底。从事律师职业以来,熟悉民商事案件的诉讼流程。在婚姻、继承,合同类(如遗嘱见证、协议离婚、婚内财产约定等) 有近千案件经验积累,非诉和诉讼都具有丰富的办案经验。能够精准捕捉客户的诉求,有针对性地设计服务方案,积极推进案件进展,为客户提供满意的法律服务。 ......更多介绍

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遗嘱继承法律制度修正完善之我见 内地澳门继承制度之法律冲突及其救济

发布时间:2023年12月14日 来源:静安区婚姻继承律师
[导读]:  陆颜律师,静安区婚姻继承律师,现执业于上海天之健律师事务所,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥

 陆颜,静安区婚姻继承律师,现执业于上海天之健律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

遗嘱继承法律制度修正完善之我见



  《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施,使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律,对保护公民财产继承权,增进家庭成员之间的团结互助,推进社会经济发展,稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》制定于计划经济年代,社会经济发展水平不高,公民继承的遗产大多局限于生活资料,现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大,私有经济规模之大,《继承法》立法之初是无法预见的。《继承法》亟待修正完善为民法理论界所认同,;在未来的我国民法典的编纂中,一定要保存继承权的概念,保留继承编;。笔者曾有拙文《法定继承法律制度修正完善之我见》对法定继承法律制度的修正完善做过粗浅的探讨,现结合司法实践对《继承法》遗嘱继承法律制度谈几点体会。


  ;遗嘱继承,是指继承开始后,按照被继承人所立的有效遗嘱,继承被继承人遗产的继承制度;。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度,包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述,由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的;宜粗不宜细;的指导思想,导致《继承法》立法过于原则化。因此,《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。


  一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。


  录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大,内容丰富,形成快捷,利于保存,便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式,同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定:;以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。;由此可见,《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化,缺乏可操作性。主要体现在:


  见证人见证的内容、程序不清,见证作用难以体现。


  见证人;在场见证;的作用是为了确保遗嘱的真实性,这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的;在场见证;见证的内容、见证的程序没有规定。;在场见证;是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后,直接将见证内容录入磁带中,还是附书面见证证明,或是其他形式法条没有规定,最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见也没有规定。因此,录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作,见证人的见证作用难以体现。







《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与




  录音遗嘱内容的真伪难以甄别。


  录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的,但人的声音经过录音后,会发生一定量的音变,录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果,这是其一。其二,遗嘱人制作录音遗嘱时,如果处于患病期间,也会影响发音,使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同,而引起争议。其三,录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短,也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时,导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别,而引起讼争影响遗嘱的执行。


  鉴于此,笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。


  1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况,包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。


  2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容,包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚,如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关,以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。


  3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址,以便确认录音遗嘱的效力。


  4、录音遗嘱录制完毕后,经回放校对无误后,应当将录音遗嘱的载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存的年、月、日,交见证人保存。


  5、录音遗嘱实施时,见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下,当众开启封存的录音遗嘱载体,以确保录音遗嘱的真实性。


  二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正《继承法》第十九条规定:;遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。;,;高法意见;第三十七条规定:;遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。;上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的,不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,处理遗产时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益,以求法律的公正和社会财富分配的公平,并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会,其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定,使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在:







《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与




  保留必要的遗产份额,;必遗份;所占遗产份额《继承法》没有界定,赋予法官自由裁量权过大,司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二,在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人;必遗份;的特殊保护的同时,其他继承人的合法权益如何保护,《继承法》立法上没有规定,不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源,那么很显然,《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。


  在全部遗产中,;必遗份;应当占有多少份额没有界定,《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利,;更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利,更有利于保护私有财产所有权;。但从另一个角度看,;必遗份;份额的这种无序状态,一方面使遗嘱人对;必遗份;留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面,遗嘱人对;必遗份;留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷,不利于家庭成员的和睦、团结。


  鉴于此,笔者认为对于;必遗份;的相关条文应作如下修正完善:


  1、借鉴外国民法典;特留份;的法律制度。; 特留份;是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定:;特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是:配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属;,第五百三十七条规定:;如果父亲或母亲只留一个子女,或婚生或私生,则该子女可以获得遗产的半数,本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下,他们可以获得遗产的三分之二,并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。; 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以;特留份;的形式对遗嘱自由加以限制,已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以;必留份;的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制,但由于上面已述的原因,遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务,从而增加社会的负担。因此,《继承法》修正时可借鉴外国民法典;特留份;的法律制度,并根据我国社会发展之现状,可规定;遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额;。







《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与




  2、《继承法》;必遗份;的规定修正为:;遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。;将;必遗份;的范围修正为第二顺序继承人,主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调。另外,第一顺序继承人已经有上述;特留份;给予保护,因此也没有必要在给予;特留份;。


  3、规定遗嘱人采用赠予方式规避;特留份;、;必遗份;的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第项规定:;以合法形式掩盖非法目的的;民事行为无效。对此,应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定:;赠与,以于继承开始前一年间所进行者为限,以前条规定算入其价额。但是,当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与,虽系一年前所进行者,亦同。;《瑞士民法典》第四百七十五条规定;死者生前所作的赠与作为扣除的部分,应算在遗产份额之内。; 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。


  三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。


  《继承法》第十六条规定:;公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。;由此可见,《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级,这种过于原则化的条款,司法实践中无法操作,形同虚设。我们还注意到;高发意见;也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外,都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在:1)遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现,有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2)遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3)遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行,从而避免纷争,有利于促进当事人家庭的和睦团结。


  鉴于此,笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善:


  遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容,下面分述如下:







《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与




  1、遗嘱执行人的资格。


  遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定:;不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。;第一千零三十条规定:;未成年人,即使经其监护人或财产管理人的许可,亦不得为遗嘱执行人。; 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此,笔者认为,我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定:


  1)遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。


  遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件,遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验,能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。


  2)遗嘱执行人如系法人,法人必须出具授权委托书,指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后,如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形,则法人的遗嘱执行人资格应被取消。


  2、遗嘱执行人的产生方式。


  遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人,遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人,或指定继承人以外的其他人为遗嘱执行人,遗嘱没有指定遗嘱执行人的,一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法,遗嘱执行人的产生方式大致有三种,即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此,有必要借鉴外国民事立法,以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。


  1)遗嘱委托指定遗嘱执行人。


  遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 .遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为,遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人,他人是否接受,需要法律制度规范,否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态,从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此,外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序,在催告期内,遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条:;遗嘱执行人之任务,自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务,应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示,仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者,不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请,得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后,除已于期间内表示同意担任职务外,应认为拒绝担任。; 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意,即视为拒绝接受,这是一种情形。另一种情形与此相反,遗嘱执行人如不明示拒绝,即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定,不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责,笔者认为,我国修正《继承法》时,以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下,其一,遗嘱执行人受托执行遗嘱,基本上是无偿的,在其非明示同意的情况下,很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ,遗嘱委托指定遗嘱执行人,在其明示同意的情况下,与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样,也充分体现了遗嘱人的意志,对遗嘱的执行是有益的。







《中华人民共和国继承法》,是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与




  2)受理法院指定遗嘱执行人。


  在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下,受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人,被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力,受理法院则应在指定遗嘱人所在单位,或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人,以便于遗嘱的执行。


  遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主,在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人,或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下,受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。


  3、遗嘱执行人的职责。


  遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。









内地澳门继承制度之法律冲突及其救济

1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定



  1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定不同,并且解决继承问题实体规则冲突的冲突规则的规定也不相同,因此,继承问题的法律冲突不仅体现在实体规则方面,亦体现在冲突规则方面。如何有效解决继承问题的法律冲突,不仅涉及两地人民正当权益的合理保护,更关涉到;一国两制;基本国策的实施保障与祖国统一目标的实现。


  一、内地澳门继承制度实体规则之冲突


  内地继承实体法律制度主要规定在1985年《中华人民共和国继承法》,1986年《中华人民共和国民法通则》,以及相关的司法解释中,1985年《继承法》共5章,37个条文,规定得比较原则。澳门继承实体法律制度主要体现在1999年《澳门民法典》第五卷《继承法》中,共四编,297个条文,规定得非常详尽。以下就内地、澳门继承实体法律制度的主要不同方面作一简单比较。


   法定继承制度之冲突


  法定继承,又称无遗嘱继承,指按照法律规定的继承人范围、继承顺序和继承分配份额进行继承的制度。「2」法定继承的核心问题是法定继承人的范围以及继承的顺序。根据内地继承法第10条的规定,法定继承的顺序如下,第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姊妹、祖父母、外祖父母。继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人的,由第二顺序继承人继承。此外,该法第12条规定:丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。澳门民法典第1973条规定:可继承遗产之人依下列顺序而被赋权继承:a)配偶及直系血亲卑亲属;b)配偶及直系血亲尊亲属;c)与死者有事实婚关系之人;d)兄弟姊妹及其直系血亲卑亲属;e)四亲等内之其他旁系血亲;f)澳门地区。从上述规定可以看出,澳门继承法规定继承人范围远远大于内地的规定,其继承顺序有6个,并且澳门特区政府作为最后继承人,可以继承在澳门的无人继承的财产。关于这一问题,内地继承法第32条规定,无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有;死者生前是集体所有制成员的,归所在集体所有制组织所有。即无人继承财产归国家所有,但未明确国家和集体是因为作为最后继承人,还是根据先占原则而取得财产。


   遗嘱继承制度之冲突


  所谓遗嘱,是指遗嘱人按照法律规定的方式处分遗产或其他事务,并于死亡时发生效力的法律行为。「3」内地与澳门关于遗嘱的法律冲突主要体现在以下方面:首先是遗嘱的方式问题,内地继承法第17条规定了遗嘱的方式有:自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱,第20条规定公证遗嘱的效力最高。澳门民法典第2038条规定订立遗嘱的普遍方式为公证遗嘱和密封遗嘱,「4」第2045条及以下各条规定了海上公证遗嘱、海上密封遗嘱、航空器遗嘱、公共灾难遗嘱等特别方式遗嘱。







1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定




  其次是特留份的问题。内地继承法未明确;特留份;这一概念。但继承法第19条规定:遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。澳门继承法明确了特留份的概念,澳门民法典第五卷;继承法;用一编,共两章的内容规定了特留份的问题,即;第三编特留份继承;,其第1994条规定,依法需留给特留份继承人,以致遗嘱人不得处分之财产部分,称为特留份。第1995条规定,特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属及直系尊亲属,且按照为法定继承所定之顺序及规则而继承。由此可见,澳门地区对享有特留份权利之条件规定比内地要宽松。


  二、内地与澳门继承问题冲突规则之冲突


  目前内地与澳门地区为解决两地间继承实体规范的法律冲突,将各自解决国际法律冲突的冲突规则比照适用于这一区际法律实践,「5」但是两地冲突规则本身之间又有冲突。


  法定继承的法律适用。内地采用的是区别制,就是将遗产区分为动产与不动产,分别确定继承的准据法,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用不动产所在地法。内地民法通则第149条规定,遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法,不动产适用不动产所在地法。而澳门采用的是同一制,也称单一制,即不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法,澳门民法典第59条规定:继承受被继承人死亡时之属人法所规范,根据该法第30条之规定,属人法指的是当事人之常居地法。


  遗嘱继承的法律适用。内地法律对此问题未作规定。澳门民法典第60条规定,当事人立遗嘱的处分能力适用当事人立遗嘱时的属人法,即常居地法。第61条规定,当事人遗嘱内容的解释亦适用当事人立遗嘱时的属人法。第62条规定,遗嘱的方式,可适用立遗嘱时的行为地法,或者当事人立遗嘱时的属人法,或当事人死亡之时的属人法,或者采用转致制度,适用立遗嘱时行为地法的冲突规范所援引的法律。


  反致与转致制度的适用。内地法律对此问题并未做出明确规定。澳门民法典第16条规定,其一,当澳门冲突规范所指引的法律的冲突法又援引另一法律时,并且该法律认为本身为规范有关情况之准据法者,应适用该法律之国内法,其二,当冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时,澳门域内法为适用之法律。


  三、内地澳门继承法律冲突的特点


  目前,内地澳门继承法律冲突具有与其他多法域国家内部区际法律冲突完全不同的特点:







1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定




  第一,内地澳门继承法律的冲突是一种特殊的单一制国家内的中央与地方的区际法律冲突。根据中葡《关于澳门问题的联合声明》以及澳门特别行政区基本法,澳门行政区享有高度的自治权,原有的法律基本不变,特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权。这种格局是我国实行;一国两制;的必然结果。另外,特别行政区享有的高度自治绝非本身所固有的,而是中央政府根据这些地方的历史与现实赋予它的一种特殊待遇。特别行政区只是在中央政府领导下的地方行政区域,从行政上讲,它同中央政府的关系实质上仍是中央与地方的关系,因此,我国内地澳门继承的法律冲突是中央的继承法与地方的继承法之间的冲突。


  第二,内地澳门继承的法律冲突是两种不同的社会政治经济制度之间的法律冲突。中国在主权上是一个统一的国家,而在政治与经济方面各地区存在着极大的差异,在政治上内地实际的是社会主义制度,澳门实行的是资本主义制度;在经济上,内地实行的是以公有制为主体的多种经济成份并存的经济制度,而澳门实行的是资本主义私有制。由于继承具有明显的财产性,不同的社会制度对这一财产的流转作了各种不相同的规定,因而在区际继承事项中,关于遗产的范围、继承人的范围、顺序以及继承份额的规定,两地继承法均不相同,情况非常复杂,区际继承的法律冲突直接体现着两地区的政治经济制度之间的对立。


  第三,内地澳门继承的法律冲突,是属于不同社会制度的法域间继承法的冲突,即内地的继承法与澳门继承法之间的冲突,是社会主义法律与资本主义法律这两种性质根本不同的法律之间的冲突。「6」


  第四,内地澳门继承的法律冲突是不同法律文化与法律语言之间的冲突。由于历史原因,澳门成为葡萄牙的殖民地。葡萄牙的统治者向澳门移植了大量的本国的法律文化与语言,使澳门纳入了大陆法系,产生了相对独立的法律文化与法律语言;而中国内地实行的是社会主义法律制度,完全废除了国民党时期的六法全书,从原苏联移植和借鉴了大量法律制度,这些社会主义法律制度有许多内容是澳门所不具有的。而继承问题不仅仅是一个单纯的法律技术问题,其还有着深厚的文化、社会背景,因此,内地澳门继承法律冲突,一方面是法律制度之间的冲突,另一方面也是法域之间法律文化与法律语言的冲突。


  四、内地澳门继承制度法律冲突之协调


  对于内地与澳门两法域之间的法律协调内地澳门模式,学者们提出了很多建议:首先是统一两地的民商事实体法律规则,从根源上消除法律冲突。但是由于这一设想与澳门特别行政区基本法所坚持的澳门基本法律制度50年不变的原则相龃龉,并不现实。







1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定




  其次是统一冲突规则。但是由于中葡联合声明对于制定区际私法是否为中央立法管辖未加以明确,目前澳门特别行政区基本法对此也未加以规定,再加上内地与澳门的冲突规范差异又很大,所以统一区际私法不仅在立法上会碰到较多困难,而且在短时期内也难以实现。但是从长远来看,在适当时机制定统一区际私法应当成为解决澳门法律冲突的努力方向。


  因此,目前比较现实的做法是由内地与澳门民间人士制定;示范法;,统一两地的冲突规则,事实上,这一工作已有学者在做。如著名法学家韩德培先生与黄进先生曾在1991年拟订过一个《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》。「7」示范法的意义在于使两地的立法者与司法者在处理区际法律冲突时有一参考系,为两地的冲突规则相互靠拢提供借鉴。


  笔者认为未来的中国区际法律冲突示范法在继承问题上应当明确以下方面:


  法定继承的法律适用


  法定继承的法律适用上应当坚持同一论。即不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用被继承人死亡时的惯常居所地法。采用同一制放弃区别制的理由有:「8」


  第一,继承是存在于近亲属之间的法律关系,以被继承人与继承人之间的亲属关系为前提。对自然人而言,几个自然人之间是否具有亲属关系、亲属关系状况如何等,只有自然人的属人法才最有资格规范和判定。所以,对被继承人而言,他的哪些亲属应继承他的遗产、各亲属应按怎样的顺序继承、各亲属应继承多少遗产等,也只有由被继承人的属人法来规定才最合适。


  第二,从一地区财产总量构成上讲,财产对其所有人所属的地区有重大影响,一个自然人所有的财产是该自然人所属地区的财产总量构成的一部分,故自然人所属地区对自然人所有的财产有立法管辖上的优先性。这一点在继承关系中尤为突出。它和一般财产所有权的立法管辖是不一样的。调整单纯的财产所有权关系时,普遍的观点是,无论动产或不动产,其所有权都受财产所在地法支配。继承关系虽涉及财产所有权的转移、取得、丧失等问题,但这并非继承关系中的实质问题。所有权和继承是两种根本不同的法律关系,确定所有权关系准据法时,继承中的财产所有权从来就是被作为例外对待的。这种例外就在于,对继承中财产所有权通常承认被继承人属人法的适用效力。


  第三,同一制使继承关系作为整体,受一个法律调整,使法律对法律关系的调整协调一致,避免了适用多个法律的繁琐以及多个法律内容不一致给当事人利益造成的损害。







1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定




  第四,对于属人法有的国家理解为本国法,有的国家主张是住所地法,冲突法新近的理论认为当事人惯常居所地法最为恰当,具体应用到我国内地与澳门区际继承事项上,由于两法域的公民本国法相同,因而应以惯常居所地法为准。


  遗嘱继承的法律适用


  1、遗嘱能力的法律适用


  根据冲突法的一般理论,人的能力依其属人法。具体应用到内地澳门继承事项上,立遗嘱人的立遗嘱能力应以其惯常居所地法为准,理由同上。但仅有此项规定尚不完善,因为人的惯常居所是十分容易变更的,有时还会出现惯常居所冲突的现象,并且经常遇到根据其惯常居所地法无遗嘱能力,而根据立遗嘱地法有遗嘱能力,此时的遗嘱是否有效的问题,例如在澳门有惯常居所的年满十六周岁,且以自己劳动为收入来源的人在内地所立遗嘱是否有效为了彻底解决这些问题,我们不妨采取如下方式:一是若立遗嘱地法认为有能力,依;场所支配行为;的一般原则,则认为其有遗嘱能力。二是对惯常居所变更的情形,我们可借鉴英国法对连结点改变后的遗嘱人的属人法的适用原则:第一,如立嘱人的惯常居所地法认为有立嘱能力,而后来的惯常居所地法认为无能力,应适用立嘱时的惯常居所地法;第二,如立嘱时惯常居所地法认为无能力,而最后惯常居所地法认为有能力,应适用最后惯常居所地法;第三,如果根据原惯常居所地法他本有能力但未立遗嘱,后来的惯常居所地法认为他尚无立嘱能力,则他在先取得的此种立嘱能力不能保留。「9」


  2、遗嘱方式的法律适用


  对遗嘱方式应适用的法律,在冲突法上,既有主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法的,也有主张统一适用立嘱人属人法或立嘱行为地法的。主张适用立嘱行为地法的,多认为;场所支配行为;原则属强行法范畴,自应遵循。而持适用立嘱人属人法主张的,则认为遗嘱制度本身就要求在遗产的处分上充分尊重立嘱人的意思表示,而且遗嘱还具有身份性,因而只应适用立嘱人属人法。对于主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法的,一般都认为,不动产遗嘱方式适用不动产所在地法,动产遗嘱方式则可在立嘱人属人法和立嘱地法之间选择适用。以上各种做法虽各有利弊,但对处理我国内地澳门继承的法律适用却具有借鉴意义。跟据当今国际私法发展的一般趋势,对遗嘱方式的准据法的规定是越来越灵活。因此,对于内地澳门继承中的遗嘱方式准据法的选择,不应拘泥于一种或两种方式,不能因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立。对此可以借鉴1961年海牙国际私法会议制定的《遗嘱处分方式法律冲突公约》之规定:遗嘱方式,可依下列任一法律:遗嘱人立遗嘱地法;遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法;遗嘱人立遗嘱时死亡时的住所地法;遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。并且公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规则承认上述法律适用规则所指法律以外的法律所规定之遗嘱方式的有效性。当然对于上述之规定,不适用于内地澳门的区际继承,因为两法域人的国籍国法相同,但不妨把;国籍国法;改为;本地区法;。此外,对动产与不动产,采用同一制,上述规则同一适用。







1999年澳门回归祖国之后,内地与澳门人民之间的民商事往来更为密切,跨法域「1」的民商事法律关系日益增多,继承事项亦不例外。由于内地与澳门在继承问题上的实体规则规定




  3、遗嘱解释法律适用


  遗嘱的解释就是对遗嘱中有关语言文字的释义。由于内地澳门的法律语言的不同,关于遗嘱解释问题有时也会产生法律冲突。在冲突法中许多国家的立法并没有对遗嘱解释另行规定适用的法律,一般认为遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配。「10」根据我国的实际情况,我们认为内地澳门继承遗嘱解释的准据法问题,应采用如下规则:确定遗嘱解释的准据法应分为遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法,因为对一般人来说,立遗嘱时的惯常居所地法是其立遗嘱时最熟悉的法律。


  4、遗嘱撤销的法律适用


  对于遗嘱撤销的准据法,在冲突法上,各国的通行做法是,遗嘱的撤销适用取消时遗嘱人的属人法。如泰国《国际私法》第42条第1款规定:;撤销全部或部分遗嘱,依撤销时遗嘱人住所地法。;日本法例第27条第2款规定,遗嘱的取消依取消时遗嘱人的本国法。但笔者认为内地澳门继承事项中遗嘱撤销的准据法应依遗嘱人取消遗嘱时的惯常居所地法,这是因为继承具有一定的身份法性质,与人的身份密切相关,并且任何人对其惯常居所地法都很熟悉。但是,由于继承又有财产法的性质,根据;场所支配行为;的原则,根据遗嘱人的惯常居所地法认为遗嘱人的行为没有撤销前遗嘱,但若做出此种行为地法认为此种行为有如此之效果者亦应予以承认。


   无人继承财产的处理


  在冲突法中,对于无人继承财产,各国抑或根据继承权主义,「11」抑或根据先占权主义,「12」将其收为国有,尽管两者的理论依据不同,但最终后果是一致的。因此,在我国的区际继承中,对于无人继承的财产处理,在将来的立法中应这样规定:无人继承又无人受遗嘱的遗产,归遗产所在地的政府所有;各法域之间另有安排者除外。


   反致制度


  由于反致制度使得法律适用的灵活性得以加强,并且目前各国冲突法发展的趋势是普遍采用反致制度,因此笔者认为,在《示范法》中继承问题的法律适用亦应采用反致制度。









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